地产基金实操系列（三）：基金合同和投资协议的风控要求及合同条款设置

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目录

一、增信担保措施与投资人权益保护

二、投资协议风控要求及合同条款设置

（一）抵押条款的设置

（二）股权质押条款的设置

（三）保证担保条款的设置

（四）担保公司或其他第三方担保条款设置

（五）对项目公司的监管条款

（六）监管资金的使用及归集

（七）股权受让/回购与退出条款的设置

（八）声明承诺条款

（九）违约责任安排

对于地产项目而言，若以地产基金的方式进行投资，往往不仅会在基金合同中设置相关投资人权益保护条款，在基金对项目的投资协议中亦会设置某些特殊条款实现对基金投资人权益保护。对此，本文将从私募基金投资人权益保护角度出发，总结基金合同及投资协议中关于投资人权益保护的相关条款。本文作为该系列的上篇，主要从投资协议角度出发，对基金投资相关的风控措施及投资人权益保护的条款进行阐述，以期为同业人士提供参考。

特别声明，本文仅为市场上的业务操作情况的总结，不代表笔者对其合法合规性的认可。

一、增信担保措施与投资人权益保护

现行的基金投资，投资人越来越关注基金的增信担保措施的设置，以保证其收益的实现。对此，本团队亦在2017年7月17日的推文《资管产品增信担保措施设计与保底保收益之合规设计与实操分析》一文中，从产品端及资金端两方面对常见的增信担保措施进行了总结（具体可参见下表）。

正如本团队以往文章的分析，现行的监管法规限制对投资人进行保本保收益。下表亦作出相关分析，在产品端设置对投资人的回购、差额补足条款，可能涉嫌“保本保收益”的相关安排。对此，一般的增信担保措施主要在投资端及经营管理层面设置。而关于增信担保措施的设置往往不会写在基金合同主文中，而主要体现在基金的对外投资协议中。

在进行产品备案时，协会有时亦会反馈要求披露相关增信担保措施或直接要求提交投资协议。诚如上文所述，若存在产品端约定回购投资人持有的基金份额或对投资人收益进行差额补足，则有可能涉嫌保本保收益，而被协会认为存在瑕疵，不予备案。在私募股权投资基金中，若其他主体在投资端受让基金持有的项目公司的股权，虽然笔者认为其为一般的增信担保措施，但不排除协会审核时认定为其有保本保收益之嫌。因而，目前实际操作中，若存在投资端第三方主体受让基金持有的项目公司的股权，亦有机构选择不予披露的情形。

二、投资协议风控要求及合同条款设置

（一）抵押条款的设置

1.土地使用权抵押条款的设置

关于项目公司土地使用权抵押条款一般可设置为“项目公司将位于XXX面积为……㎡的国有土地使用权（简称“项目用地”，具体以证载为准）抵押至基金名下，并自基金备案完成之日起XXX个工作日内办妥抵押登记手续”。

此外，在项目运营过程中，如需进行开发贷的，还应注意约定解押及办理二押的相关事项，约定“若基金同意项目公司申请开发贷款，基金应配合办理解押及开发贷的二押手续”。另外，在办理项目预售许可证时，亦需解除土地抵押，但同时可再投资协议中约定共同监管或与开发贷银行共同监管预销售账户相关事宜。

2.追加在建工程抵押

在满足在建工程抵押条件时，应办理在建工程抵押至基金名下的相关手续。

（二）股权质押条款的设置

在基金投资于SPV再间接股权投资于项目公司的架构中，可约定将SPV公司及/或项目公司股权部分或全部质押于基金名下，作为质押担保。出于增信的目的，若存在其他第三方愿意作为担保方，亦可约定将其他第三方的股权质押于基金名下等相关内容。

（三）保证担保条款的设置

关于保证担保，可约定实际控制人XXX及其配偶XXX或者其他第三方提供连带责任保证。

（四）担保公司或其他第三方担保条款设置

在担保措施不足的情况下，投资人可能会要求其他担保公司或其他第三方在投资端提供相关担保。

（五）对项目公司的监管条款

1.证照监管

一般在投资协议中会约定“项目公司的公章、财务章、营业执照、开户许可证、土地证、售房网签密钥等重要文件、资料及主要印鉴、证照等资料需交由基金保管”。

2.调整组织架构

若项目公司为有限责任公司型，董事会成员为3-13人，董事会决议的表决，实行一人一票，具体表决程序可在公司章程中作出约定，通常出于对董事会决策的控制，会约定基金选派多数董事会成员。如基金投资后，董事会由X名成员组成，其中，基金委派X名成员，XXX委派Y名。对于一般事项采取简单多数原则，但涉及修改公司章程、增减资、对外担保、资产转让、对外投资、对外融资等可能影响基金安全的重大事项需全体董事一致同意方能通过。

若基金以股权投资方式投资于项目公司，则可以赋予基金对项目公司重大事项的一票否决权。该权利的获取需与项目公司其他股东达成一致意见。

3.财务人员的委派

基金委派人员担任项目公司的财务人员，对资金使用进行监管。

4.修改公司章程

就董事会议事规则、股东会议事规则等事项需修改公司章程，以将对投资人的保护落到实处。

（六）监管资金的使用及归集

在投资协议中，通常会明确资金的最终用途及预计的划款时间。在不托管的情况下，出于对资金使用的监管并归集相关投资收益，在投资协议中约定资金仅用于指定的用途与目的，要求封闭监管全部账户，预留基金授权的个人名章，同时基金持有账户的二级USBkey（如开通网银）等。

（七）股权受让/回购与退出条款的设置

对于股权受让/回购条款，笔者认为可以分为主动回购及被动回购两种情形，即项目方原股东或相关主体到期主动要求回购以及因存在项目方对基金的违约而被动回购。关于回购条款，投资协议亦会做相关约定，如约定回购的条件、回购主体、锁定回购价款、股权转让工商变更的办理、回购担保、违约责任承担等问题。除此之外，为了充分保障基金利益，通常会由甲方（股权持有方）、乙方（回购方）、丙方（担保方）另行签署股权回购协议。关于回购协议的相关内容具体可参见本公众号“西政资本”的后续推文。

1.主动股权回购/股权受让

笔者界定的主动回购主要系由项目公司原股东或相关主体，在基金对项目投资期满或在明股实债类基金投资中，在基金按照投资协议的要求收回相关本金及利息后，项目公司原股东或其他相关方主动要求回购基金持有的项目公司的股权。基金实现退出。

2.被动股权回购/股权受让

被动股权回购/股权受让通常系指项目方存在违约行为或者在明股实债投资中未能按照投资协议的约定向基金按期足额向支付本金及相关利息的，由基金要求原股东或相关主体按照约定的价格受让其持有的项目公司的股权，并由第三方作为担保，实现退出。

而常见的违约行为包括但不限于如下几种情况，具体需根据项目的实际情况进一步约定：

（1）项目公司出现破产、清算期限；

（2）项目公司控股股东或项目公司本身出现重大诚信问题，如作出投资方不知情的账外经营方式隐瞒项目公司实际经营情况；

（3）项目公司原股东或保证人未按照协议约定履行回购基金持有项目公司股权的义务的行为；

（4）项目公司发生诉讼、仲裁等重大事件（通常会对重大事件作出明确，如诉讼标的达一定数额）；

（5）未按投资协议的约定按期足额支付本金及利息（该条通常在明股实债投资中）；

（6）存在其他违背投资协议的行为，如未按期签署项目进度文件如城市更新项目的拆补协议，影响项目进度等行为；

（7）其他损害基金利益的行为。

对于回购条款的约定，一般包括如下几方面的内容：

（1）回购条件的触发（即上文提及的引起主动回购和被动回购的条件）；

（2）回购日的约定及通知

（3）回购价款的锁定

（4）回购担保措施的约定

（5）工商变更及工商变更手续费及相关税费的承担，并且明确因办理工商变更的股权转让协议与回购条款或回购协议不一致的，以回购协议为准

（6）违约责任及救济

对于明股实债的投资，往往会约定发生违约行为或出现违约情形之日，约定上浮一定比例的融资款项收益；要求承担担保责任或宣告提前到期；

对于不能履行回购义务或拒绝回购的，按照回购价格的每日一定比例支付违约金，逾期超过一定时间的，承担回购价格一定比例的违约金。

（八）声明承诺条款

在投资协议中往往会设置一系列的声明与承诺条款，声明与承诺的内容包括但不限于：

1.签约主体的合法有效存续，如各方均按照其各自成立地的法律合法成立并有效存续；

2.合同签署经合法授权，并对其具有强制约束力条款；

3.合同的签署不存在其他潜在的违约行为；

4.债务划断原则，如项目公司存在未披露的债务，赋予基金选择解除合同或者继续履行的权利；若基金选择继续履行，则由债务人及保证人在指定时间内解决相关债务，并且承诺不得影响项目进展；

5.项目期限的完成承诺，如保证在约定时间前取得施工许可证、预售许可证等等，除非基金同意延期，否则视为违约等。

6.其他股东同意放弃优先购买权的承诺。项目公司其他股东同意出具放弃优先购买权的承诺，在项目违约且无法偿还、基金处置项目公司股权时放弃优先购买权。

（九）违约责任安排

对违约责任的约定才真正将相关权益落到实处。违约责任条款的约定具体需根据项目的实际情况进行。

对于真股投资而言，一般存在基金违约的情形，大多通过股权回购的方式进行违约设置。而对于明股实债的操作，部分机构会选择作出如下的约定：

若未按时足额偿还本金及利息的或存在其他违反投资协议的约定的违约情形的，自违约之日起X个工作日内仍未纠正的，则基金有权选择：

1．要求继续履行合同，并要求按照应付未付的款项向基金每日支付一定比例的违约金，直至纠正违约行为之日止。

2．宣布全部未到期的债务提前到期，并向基金支付至清偿所有本金利息之日止的违约金。

3.约定上浮收益，如自违约行为发生或违约情形出现之日起，违约所涉融资款项收益上浮X%

4.若项目存在违约的，还可以约定基金对外转让股权，并要求其他股东一并转让所持有的项目公司的股权等。

5.向相关保证人追索融资本金、收益及违约金。

基金投资的保障在投资端主要体现在增信担保措施的设置上。本文作为本专题的上篇，主要对市场上的操作做简要总结，不代表对其合规合法性的认可。

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